За десять років війни проти України Росія навчилась жити з санкціями, обходити їх, використовувати треті країни та компанії для так званого паралельного імпорту і застосовує західне обладнання, мікроелектроніку та інші складові для виготовлення озброєнь. Так, Росія втратила європейський ринок газу, однак, попри санкції та ембарго, навіть збільшила експорт сирої нафти і нафтопродуктів. І це — головні гроші для продовження війни проти України. На жаль, і після 2022 року Україна не синхронізувала свої санкції із західними санкційними режимами, не уніфікувала своє законодавство з європейським, не створила спеціальний санкційний орган і не встановила відповідальність за порушення санкцій. Як виправити цю ситуацію і посилити обмеження щодо Росії так, аби її економіка, а, отже, і спроможність продовжувати агресію, зазнали суттєвого впливу?
Експерти із санкційної політики, учасники Експертної мережі Кримської платформи Богдан Бернацький та Дмитро Коваль за підтримки Центру прав людини ZMINA, опублікували нещодавно дослідження «Санкційний довідник: уроки для України з практики іноземного санкційного законодавства та міжнародного права». Це огляд санкційних режимів різних країн, аналіз практики їх застосування і рекомендації уряду України щодо перезавантаження санкційної політики.
Про санкційну політику України, її можливості і невиліковні хвороби говоримо зі співавтором дослідження Богданом Бернацьким, який нині є стипендіатом програми Max Weber в Європейському університетському інституті (EUI), в ефірі програми «Питання національної безпеки» з Валентиною Самар.
Валентина Самар: Експертна мережа Кримської платформи щороку надає рекомендації щодо посилення санкційної політики уряду, Верховній Раді, міжнародним організаціям. З року в рік ми говоримо про необхідність синхронізації санкційних режимів, уніфікації національного законодавства з законодавством ЄС та США, щоб ми з партнерами говорили однією санкційною мовою. Чому ця проблема досі не вирішується?
Богдан Бернацький: Цю історію треба починати з початку – з 2014-2015 років, коли вперше перед Україною постало серйозно питання імплементації санкцій Радбезу ООН. Був спеціальний інструмент, надзвичайно «ефективний» — необхідно було півроку, щоб ухвалити рішення. Захоплення Криму і військова операція росіян на Донбасі створили перед нами цей виклик – імплементувати нарешті санкційне законодавство, яке в країнах ЄС, в США діяло вже доволі довго. Але, скажімо чесно, до 2022 року українські санкції існували радше на папері.
Ми отримали рамковий законопроект, який в нашій доволі забюрократизованій державній системі навряд чи міг давати відповіді на питання – до кого, як, коли, за яких підстав та яким чином застосовувати санкції? Він дійсно був занадто рамковий, а наші органи влади не звикли працювати, коли відсутні детальні вказівки і відсутня нормативна база. Так воно було до 2022 року, так воно існує до цих пір. Головним органом відповідальним за санкційні дії і весь санкційний апарат є Рада національної безпеки і оборони. При цьому РНБО позиціонує себе, як це не смішно, як поштову скриньку для прийому звернень від інших органів влади щодо накладання санкцій, обробляє їх, висуває для розладу членами РНБО. Водночас не здійснює при цьому, за словами секретаря РНБО, жодного аналізу, перевірки, моніторингу застосування і так далі. Це перший суттєвий недолік санкційної інфраструктури України: у нас відсутній встановлений законодавством орган, відповідальний за весь цикл ухвалення, прийняття, моніторингу і впровадження санкційних заборон та обмежень.
Валентина Самар: Апарат РНБО і не має права щось інше робити, окрім як працювати поштовою скринькою, – закон не наділяє такими повноваженнями. Тривалий час першу скрипку в застосуванні санкцій грала СБУ, тепер останнє слово за Офісом президента. Замість створення спеціального органу, як це передбачено законом, створена група Єрмака-Макфола, а функцію моніторингу та оцінку впливу, так би мовити, на аутсорсі здійснює санкційна група в Київській школі економіки, приватному університеті. При цьому є департамент санкційної політики в міністерстві економіки, який є двигуном міжвідомчої робочої групи з питань реалізації державної санкційної політики. Наявна санкційна інфраструктура не відповідає діючому закону – навіть такому рамковому і абсолютно неадекватному викликам часу.
Богдан Бернацький: Не забуваємо також про Національне агентство запобігання корупції (НАЗК), яке два роки здійснювало адвокацію ухвалення санкційних пакетів, було адвокаційним центром, який покривав безліч питань координації санкцій. Зараз цю естафету перехопило Головне управління розвідки, при цьому Україна публічно обіцяла партнерам закрити цей ресурс (базу даних «Міжнародні спонсори війни» — ред.). Також згадаємо про посаду спецпредставника з питань санкційної політики в міністерстві закордонних справ України та робочі групи, створені, серед іншого, при Мін’юсті, які розглядають, наприклад, законодавчі новели з питань точкового реформування санкцій. Також міжвідомчі групи, які існували до 2022 року у Верховній Раді, які займалися кодифікацією змін до кримінального законодавства.
Якщо взяти весь цей спектр – ГУР, НАЗК, апарат РНБО, групу Єрмака-Макфола, Київську школа економіки – виходить щось таке напівдержавне. Їхні звіти йдуть під егідою Офісу Президента, але вони не можуть позиціонуватися як експерти, бо афілійовані до органів влади. Це і плюс, і мінус для зовнішньої аудиторії. В нас повноцінний мікс з відсутністю того, хто фінально має відповідати за результат [державної політики]. Маємо розпорошену відповідальність між багатьма органами і абсолютну відсутність бачення, хто і як має стати центром. І додайте сюди ж Мінфін, який має департамент, пов’язаний з боротьбою з відмиванням грошей, отриманих незаконним шляхом, і боротьбою з тероризмом, що частково теж дотичний до санкційної політики.
Валентина Самар: Тривалий час законодавці і уряд не можуть визначитись щодо спеціального санкційного органу. В США цю функцію здійснює Управління з контролю за іноземними активами, що входить до структури фінансової розвідки Міністерства фінансів (OFAC). В інших країнах санкційні органи працюють при МЗС, міністерстві економіки, казначействі – як у Великій Британії – варіантів багато. Яким цей орган має бути в Україні і в структурі якого міністерства?
Богдан Бернацький: Ми думали про варіанти, які існують в США чи в Сполученому Королівстві. Чому вони такі ефективні? Органу OFAC боїться будь-який бізнес і він завжди діє з огляду на встановлені OFAC обмеження. Будь-яка операція, пов’язана з американським доларом, одразу може потрапити під моніторинг американського санкційного відомства. Відповідно до суб’єкта підприємницької діяльності можуть бути застосовані secondary або вторинні, другорядні санкції за порушення санкційного режиму США. Значна вага американської валюти, фінансової і банківської системи власне і дозволяє дати OFAC такий широкий спектр інструментів для фінмоніторингу, відслідковування банківських операцій. Вони мають значний штат співробітників, величезні повноваження. Вони крім перевірки і застосування санкцій ще й вирішують, до кого ці санкції будуть запроваджені. Нам складно уявити собі ситуацію, в якій ми могли б віддати Мінфіну повноваження ухвалювати нові санкційні списки. І навіть якби ми зробили репліку американської системи, вона не була б для нас релевантною. Бо гривня не є конвертованою валютою у світі.
Мабуть, треба більше подумати про досвід НАЗК під час свого дворічного заправляння санкційною адвокацією в Україні. Незалежне агентство у такому вигляді, як воно існувало ці два роки, могло би бути певно найбільш оптимальним варіантом для України – передати весь санкційний інструментарій до одного незалежного агентства.
З іншого боку, не можна сказати, що це ідеальний варіант. Абсолютно можливим було передати повноваження стосовно санкційної політики МЗС. У них є посада спецпредставника, є окремий департамент, який займається цим питанням. Відповідно, у нас не було б необхідності створювати з нуля якийсь новий орган. Як ми знаємо, це дуже проблематично, бо змушує державу акумулювати значні ресурси, увагу партнерів, аби провести прозорий і чесний конкурс, обрати дійсно кваліфікованих людей. МЗС цей штат вже має. Плюс, саме МЗС буде відповідальним за приєднання до спільної зовнішньої політики ЄС.
І тут наступний крок – а чи дійсно Україні потрібен такий широкий санкційний пакет, якщо в багатьох випадках ми могли би спробувати дублювати підходи ЄС? Звісно, проти Росії має діяти повне торговельне ембарго, яке, до речі, зараз не діє. Всі інші країни могли б просто приєднуватися на рівні юридичних механізмів до санкцій, які запроваджує ЄС. Тут би МЗС був найкращим гравцем.
Валентина Самар: Я б подискутувала. Україна дійсно не може вести фінансову розвідку і блокувати транзакції по всьому світу, але Україна могла б бути важливим монітором іноземних активів, збирати інформацію про порушників санкційніх режимів і компанії, що працюють на російську військову машину, визначати кандидатів у підсанкційні особи – цим, власне, і займалися в НАЗК. Мені здається робочим варіант створення агентства у структурі того ж міністерства економіки, бо слідкувати за активами мають люди, які розуміються на тому, що це таке. У Мінекономіки кажуть, що дуже активно займаються формуванням пропозицій західним партнерам щодо застосування санкцій. Далі — фрагмент виступу на форумі Експертної мережі Кримської платформи Ярослави Максименко, очільниці департаменту санкційної політики Мінекономіки.
Валентина Самар: Богдане, ви багато років вивчали санкційні режими інших країн. Усім, хто хоче розбиратися в цій складній темі, я раджу звернути увагу на ваше дослідження, опубліковане Центром прав людини ZMINA, «Санкційний довідник. Уроки для України з практики іноземного санкційного законодавства та міжнародного права». Одна із невиліковних проблем – Україна має найдовший санкційний список, але порушників санкцій ніяким чином не карає. У 2019 році низкою народних депутатів та правоохоронців був розроблений, зареєстрований, навіть пройшов через профільний комітет законопроект про введення відповідальності за порушення санкцій і внесення відповідних змін до Кримінального кодексу. Він так і не був ухвалений. Зараз від Ярослави Максименко чуємо, що над таким законопроектом працює департамент Мінекономіки. В Мін’юсті теж якась група працює над тим же. Що відбувається?
Богдан Бернацький: Відсутність кримінальної, адміністративної відповідальності за порушення санкційного режиму – найбільший недолік, окрім відсутністі централізованої санкційної інфраструктури. Український підприємець може без жодної відповідальності продавати далі Росії будь-які товари. Почнемо з того, що в нас немає торговельного ембарго проти Росії. Є персональні санкції щодо них. Секторальний санкційний режим стосовно Нікарагуа за відкриття почесного консульства в Криму набагато потужніший за санкційний режим проти Російської Федерації наразі.
Валентина Самар: Це був перший прецедент застосування санкцій стосовно держави. У нас до цього часу немає такого санкційного режиму стосовно РФ?
Богдан Бернацький: Так, Нікарагуа ми більше обклали санкціями, ніж Російську Федерацію. Але якщо український підприємець захоче в Нікарагуа продавати заборонені види товарів і послуг, він не буде нести жодної відповідальності за це. Так, це заборонено законом, але водночас це діяння не криміналізовано. Моральну відповідальність така особа чи компанія нести буде, але не правову.
Існує довга дискусія стосовно цього питання. Я був залучений до написання одного законопроекту, який вносив зміни в частини, пов’язані зі злочинами проти держави, а також зміни, які пропонували фінансові санкції за порушення санкційного режиму України. Але знову далі законопроекту, який потрапив до комітету ВРУ, справа не дійшла – було не до того. Певно, і зараз це не є пріоритетом. Пріоритетом є обговорення, наприклад, питання обходу європейських санкцій. Це теж важливо, але, мені здається, завжди треба починати з себе. Треба самим собі дати відповідь на питання, що ми плануємо робити з підприємцями, які вирішать продавати всупереч санкційному режиму продукти і товари в Нікарагуа?
У більшості випадків, мені здається, такі порушення характерні підприємцям, які не здійснюють належний due diligence (процедура детальної незалежної перевірки об’єкту інвестування). Як правило, немає прямого умислу порушити санкційні обмеження. Тут я би обрав зайвий раз не навантажувати нашу пенітенціарну систему, а давати можливість заплатити штраф. Але у випадках із підривом державної безпеки і територіальної цілісності, треба передбачати позбавлення волі.
Водночас прописати правильно ці норми в Кримінальному кодексі – це надзвичайний виклик. Мені здається, цим викликом ніхто не займається. Чому це виклик? Тому що в більшості іноземних держав відповідальність за порушення санкцій виписана в самому санкційному законі. Відповідно до логіки українського кримінального законодавства таке неможливо – кримінальна санкція можлива лише у Кримінальному кодексі України.
Окреме питання – хто це буде розслідувати, який правоохоронний орган? Припустимо, ми визначились: віддали санкційну інфраструктуру Мінекономіки, Мінфіну, МЗС або створили окреме незалежне агентство з питань санкцій. Відповідальний правоохоронний орган мав би збирати докази, встановлювати умисел, відповідальність і так далі. За логікою це мало б бути Бюро економічної безпеки. Водночас ми бачимо жахливі проблеми з належною роботою БЕБ. Проблематично очікувати від них результатів у такій складній сфері, як розслідування санкційних порушень.
До того ж слідчий, який буде здійснювати досудове слідство, як мінімум повинен бути обізнаний в інструментах міжнародної правової кооперації. Бо в рамках кримінальних проваджень, мені здається, правовий ефект від викриття обходу санкцій мав би бути набагато жорсткішим, ніж публікація журналістських розслідувань. Ми бачили дуже багато журналістських розслідувань про турбіни Siemens в Криму і дуже мало відповідальності. Частково це через те, що Україна не мала жодної кодифікації санкційних порушень і злочинів. І наші правоохоронці нічого в цьому напрямку не робили.
Валентина Самар: Давайте скажемо, що і на Заході до цього часу немає усталеної практики застосування законодавства про відповідальність. Шість років як збудований Керченський міст і тільки зараз в Нідерландах оштрафована компанія, що допомагала його будувати. Немає проблем з тим, щоб переконувати урядовців, розвідників, представників апарату РНБО в тому, що треба удосконалювати українське санкційне законодавство. Всі з цим погоджуються, але з більшою охотою говорять про те, як перезавантажити світову санкційну політику, щоб російська економіка більш відчувала санкційні обмеження, застосовані США, ЄС та іншими країнами. Давайте послухаємо думку Андрія Кононенка, заступника секретаря РНБОУ.
Валентина Самар: Які українські санкції були б найбільш відчутними для Росії? Що ми можемо зробити реально?
Богдан Бернацький: Україні треба зосередитись на декількох важливих речах. Наша торгівля з Росією зараз припинена, водночас це рішення треба зацементувати секторальними санкціями до Росії, які б діяли щонайменше років пʼять після закінчення повномасштабних бойових дій, щоб убезпечити себе від проблемних ситуацій після воєнного врегулювання.
Друге – йти шляхом уніфікації санкційних списків з санкційними списками ЄС. Навряд ми переконаємо партнерів ухвалити 10 тисяч персональних санкцій, які ухвалила Україна. Нам вигідніше привести свій санкційний інструментарій у відповідність до європейського і починати інтегрувати його в українське правове поле. Це процес не швидкий, але він дасть результат, коли Європейська комісія буде оцінювати показники євроінтеграції: ми будемо впевнені, що принаймні цей аспект на 100% закритий, і по ньому отримаємо зелене світло. Будучи членом європейської спільноти, будувати і планувати санкційну архітектуру і політику набагато простіше – це зробить нас великим гравцем.
Кодифікувати в Кримінальному кодексі порушення стосовно санкційного режиму України. Водночас треба додати дуже важливу річ, яка зараз відсутня: Україна зобов’язана вносити причини санкцій. Це не дуже нормальна практика, коли ми просто вносимо у список компанії та особи. Аби санкційна політика виглядала більш систематизовано, ми маємо додавати підстави, на яких застосовуємо санкції до фізичних та юридичних осіб. Це спростить нам адвокацію розширення санкційних списків США і ЄС. Принаймні публічно для неурядового сектору адвокувати такі списки перед європейськими партнерами буде набагато простіше, ніж адвокувати просто якийсь перелік осіб і компаній, санкціонованих без жодної очевидної причини, наприклад, коли йдеться про якісь підрядні організації.
